Garantie d’actif et de passif (GAP) : fonctionnement et rédaction
La garantie d’actif et de passif (GAP) est le mécanisme central de protection de l’acquéreur dans toute cession d’entreprise. Elle permet de récupérer une indemnisation si la réalité de l’entreprise s’avère moins favorable que ce que le cédant avait déclaré.
- Qu’est-ce que la GAP et comment fonctionne-t-elle concrètement ?
- Quelles clauses sont essentielles et lesquelles sont pièges ?
- Comment mettre en œuvre la garantie en cas de litige ?
Qu’est-ce que la garantie d’actif et de passif ?
La garantie d’actif et de passif est une convention par laquelle le cédant garantit à l’acquéreur que la situation de la société cible est conforme aux déclarations faites lors de la cession. Postérieurement à une opération de fusions-acquisitions, En cas de révélation d’un passif non déclaré — dette fiscale, litige prud’homal, garantie accordée à un tiers — ou de surévaluation d’un actif après le closing, la GAP oblige le cédant à indemniser l’acquéreur.
Elle est juridiquement distincte de la garantie légale des vices cachés du Code civil (articles 1641 à 1649), quasi inapplicable en matière de cession de titres car la jurisprudence considère que les éléments d’actif et de passif ne constituent pas des vices cachés de la chose vendue. La GAP est donc une construction contractuelle, entièrement négociable, qui doit être rédigée avec une précision extrême pour être réellement efficace, par un professionnel du droit des sociétés.
GAP vs clause de révision de prix : ne pas confondre
La GAP doit être distinguée de la clause de révision de prix, avec laquelle elle est souvent confondue. Dans une clause de révision de prix, c’est le prix de vente lui-même qui est ajusté : le cédant restitue une partie du prix à l’acquéreur. Dans une GAP, le cédant verse une indemnité à la société cédée (et non directement à l’acquéreur), ce qui a des conséquences fiscales importantes : l’indemnité reçue par la société est un produit imposable à l’IS, tandis qu’une réduction de prix réduit le prix d’acquisition pour l’acquéreur (sans imposition immédiate). Le choix entre les deux mécanismes mérite une analyse fiscale spécifique.
La structure d’une GAP : les clauses essentielles
Les déclarations et garanties (representations & warranties)
Le cœur de la GAP est constitué des déclarations du cédant sur l’état de la société : exactitude des comptes, absence de litiges non déclarés, conformité fiscale et sociale, absence d’engagements hors bilan. Plus ces déclarations sont précises et exhaustives, plus la protection de l’acquéreur est forte. Une déclaration vague du type « la société n’a pas de passif significatif » est bien moins protectrice qu’une liste exhaustive d’engagements.
La durée de la garantie
La durée de la GAP est un point de négociation central. Pour les garanties générales, la durée varie généralement entre 18 mois et 3 ans. Pour les garanties fiscales et sociales, une durée alignée sur les délais de prescription de l’administration (3 ans pour le fiscal, 5 ans pour le social) est recommandée pour l’acquéreur. Le cédant cherchera naturellement à réduire ces durées.
💡 Durée et point de départ : attention aux détails
La date de référence à partir de laquelle court la garantie peut être la date de signature du protocole ou la date du closing — ce qui peut représenter plusieurs mois de différence. Vérifiez également que la durée couvre bien la prescription fiscale de 3 ans : une garantie de 2 ans sur le volet fiscal est insuffisante.
Le plafond et la franchise
Le plafond est le montant maximum que le cédant peut être tenu de verser au titre de la GAP. Il est généralement exprimé en pourcentage du prix de cession (30% à 100% selon les négociations). Une GAP sans plafond est extrêmement rare et déséquilibrée.
La franchise (ou seuil de déclenchement) est le montant minimum en dessous duquel la garantie ne joue pas. Elle évite les réclamations pour des montants dérisoires. Deux mécanismes existent : la franchise simple (au-dessous du seuil, rien n’est dû ; au-dessus, seul l’excédent est indemnisé) et la franchise dite « dollar for dollar » (au-dessous du seuil, rien ; au-dessus, la totalité est due). En pratique, sur une cession de PME à 1 M€, une franchise globale de 1 à 2 % du prix (soit 10 000 à 20 000 €) est courante, avec un plafond global de 30 à 50 % du prix de cession. Le plafond peut être dégressif d’une année sur l’autre pour tenir compte de la réduction progressive du risque fiscal (délai de reprise de l’administration de 3 ans en matière d’IS, article L169 du LPF, et 5 ans en matière sociale).
💰 Plafond, franchise, seuil de réclamation : trois mécanismes distincts
Ne confondez pas le seuil de déclenchement (montant minimal d’un sinistre individuel pour que la garantie s’active), la franchise globale (cumul des sinistres en dessous duquel aucune indemnisation n’est due) et le plafond global (maximum toutes réclamations confondues). Ces trois paramètres se négocient indépendamment et leur interaction détermine la protection réelle de l’acquéreur.
Les implications fiscales du mode d’indemnisation
Le choix du mode d’indemnisation prévu dans la GAP a des conséquences fiscales directes pour les deux parties. Si la GAP prévoit une indemnisation versée à la société cédée : pour le cédant, ce versement est déductible de son résultat fiscal ; pour l’acquéreur, la somme reçue par la société est un produit taxable à l’IS au taux de droit commun (25 % depuis 2022). Si la GAP prévoit une réduction du prix de cession : pour le cédant, la plus-value imposable est réduite d’autant — ce qui peut être avantageux s’il bénéficiait d’un abattement pour durée de détention ; pour l’acquéreur personne physique, la réduction de prix n’est pas imposable. Ces choix doivent être arrêtés lors de la rédaction de la GAP, pas au moment où la garantie est activée.
Les exclusions de garantie
La GAP prévoit généralement des exclusions : passifs résultant de décisions de l’acquéreur post-closing, passifs découlant de modifications législatives ou réglementaires, passifs déjà provisionnés dans les comptes de référence, ou passifs connus de l’acquéreur à la date du closing (d’où l’importance de la data room). Ces exclusions doivent être lues avec attention par l’acquéreur.
La mise en œuvre de la GAP en cas de litige
Lorsqu’un passif couvert par la GAP se révèle, l’acquéreur doit respecter une procédure précise prévue dans la convention : notification au garant dans un délai déterminé (souvent très court — 30 à 60 jours après découverte du passif), transmission des justificatifs, et attente de la réponse du cédant avant tout règlement avec le tiers créancier.
⚠️ Les délais de notification : un formalisme à ne pas négliger
Un défaut de notification dans le délai prévu par la GAP peut entraîner la perte totale du droit à garantie, même si le passif est incontestable. La Cour de cassation a confirmé cette position de manière constante : le respect des formalités contractuelles est une condition de mise en œuvre de la garantie, pas une simple obligation de diligence (Cass. com., 20 octobre 2015, n°14-17.896). En pratique, les délais de notification contractuels varient entre 30 et 60 jours après la découverte du passif. Dès la réception d’un avis de contrôle fiscal, d’une assignation ou d’une mise en demeure, consultez immédiatement votre avocat.
La garantie de garantie : sécuriser le paiement
La GAP n’est utile que si le cédant est solvable au moment où la garantie est activée — ce qui peut être 2 ou 3 ans après le closing. Pour sécuriser le paiement, plusieurs mécanismes existent : la séquestration d’une partie du prix de cession chez un tiers (notaire ou avocat) pendant la durée de la garantie, la garantie bancaire à première demande, ou la garantie de la holding du cédant. Ces dispositifs doivent être négociés en amont.
Notre approche View Avocats
La rédaction d’une GAP efficace est un exercice de précision qui nécessite une connaissance approfondie des risques identifiés lors de la due diligence. Nous rédigeons et négocions des GAP pour des opérations de toutes tailles, en veillant à ce que chaque clause soit alignée avec les risques réels découverts lors de l’audit et avec la réalité économique de l’opération.
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View Avocats vous accompagne dans la rédaction, la négociation et la mise en œuvre des GAP dans le cadre de vos opérations de cession et d’acquisition.
- Rédaction sur mesure des déclarations et garanties
- Négociation des paramètres (plafond, franchise, durée)
- Mise en œuvre en cas de révélation de passif
- Contentieux GAP devant les tribunaux
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Non, elle est facultative. Mais son absence expose l’acquéreur à n’avoir comme recours que la garantie légale des vices cachés, beaucoup plus difficile à mettre en œuvre. En pratique, toute cession d’entreprise d’une certaine taille intègre une GAP. Son absence devrait être un signal d’alerte pour l’acquéreur.
Si aucun mécanisme de garantie de garantie n’a été prévu (séquestre, garantie bancaire), l’acquéreur se retrouve créancier chirographaire d’un cédant potentiellement insolvable. C’est pourquoi la question de la sécurisation du paiement de la GAP est aussi importante que sa rédaction elle-même.
Non. La GAP couvre les passifs nés ou ayant leur origine avant le closing, mais révélés après. Les fautes commises par le cédant en tant que dirigeant après le closing (s’il est resté en poste) relèvent d’une autre responsabilité — celle du dirigeant — et non de la GAP.